研法三十二周年系列 | 经典回顾之法理·法制史篇
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《研究生法学》（以下简称“《研法》”）创刊于1986年，是由中国政法大学主办，在校博士生和硕士生负责的高质量学生自办刊物。32年的发展历程中，《研法》积极推介国内外法学研究的最新成果，刊载了大量有学术影响力的作品，马怀德、胡建淼、龙卫球、薛刚凌、肖建华、李居迁等本刊的作者都已成为学界中坚力量。
中国法律的传统与转型
张晋藩
中国法律的历史源远流长 ,形成了悠久的、特点鲜明的法律传统。在其漫长的发展过程中 ,既有内在的连续性,又有因时因事而异的可变性或转化性。这种法律传统上的内在连续性和多样性, 来之于以儒家思想为主导的文化上的多源头。
19世纪中叶以后 ,西方的法文化通过各种渠道输入中国 ,从此开始了两种法律文化的冲突和逐渐融合的过程。由于中西传统文化中价值观的不同, 导致了法观念的不同 ,法律文化之间因而存在着冲突 ;而由于文化有民族性, 也有时代性, 有共同性 ,也有互补性 ,中西法律文化之间也存在着交融。中国法律正是在这样的冲突与融合中经历着转型。
研究中国法律传统的目的 ,是为了正确认识法律如何在发展中不断地完善自己 ,以及它在社会的进步当中所处的位置和价值,从而把握法律发展的客观规律 ,藉以增强建设民主法制的主动性。而在对待中西法律文化的关系上,固守传统不可能实现法律的现代化, 简单的拿来主义也不等于现代化 , 更不能完成现代化。无论对传统文化还是外来文化都有取舍的问题, 其标准是有利于社会的进步和符合国情。由于社会的发展是永不停止的 ,因此法律的现代化也只有阶段性而没有终结。
(原载《研究生法学》1997年第1期 )
法律行为概念与结构 :一个学理的探讨
舒国滢 艾群
应当承认, “法律行为 ”一词 ,最早是一个民法学概念。然而 ,也应当看到, 民法的“法律行为”只是在民法知识框架内的一个特定概念，其准确汉译应当为“法律示意 (表示)行为”，与“事实行为”处于同一位阶，属于一定的法律事实。它不可能作为一个最上位的概念用来描述和解释一切法律部门(如刑法 、行政法 )的行为形象,否则将导致法律解释上的困难和混乱。一般意义上的“法律行为”应是各法律部门中的行为现象的高度抽象, 是各部门法律行为与各类别法律行为的最上位法学概念。分析其概念内涵, 法律行为是具有社会意义的行为 ;法律行为具有法律性；法律行为是能够为人们的意志所控制的行为 ,具有意志性。
法律行为的构成也是需要一些条件的，我们将这些条件笼统地称为 “法律行为的构成要件”，即法律规定的或通过法律解释确定的构成法律行为的要素 ,主要包括客观要件和主观要件两个方面。法律行为构成的客观要件是指法律行为外在表现的一切方面, 从结构看具体包括三个要素:外在的行动(行为)；行为方式 (手段)；具有法律意义的结果；法律行为构成的主观要件是法律行为内在表现的一切方面,它们是行为主体在实施行为时一切心理活动、精神状态及认知能力的总和 ，主要包括两个要素：行为意思(意志 )；行为认知。
最后，还必须指出，判断一个行为是不是法律行为，除了要看它是否符合构成要件外，在多数情况下还要看它是否经过确认以及由谁予以确认。所谓法律行为的确认，就是指由法律规定的机关或个人审查在形式上符合构成要件的行为是否具有法律意义和效力, 并给予法律上的认定。未经确认的行为虽然在形式上符合法律行为的条件, 但还不能说就是真正的法律行为。而行为的确认 ,不属于法律行为自身的结构,因此不以法律行为之构成要件看待。
(原载《研究生法学》1998年第4期 )
世俗法律与上帝律法之局部比较
郑云波
在我国目前的语境下, 法律与道德的关系问题谈得比较多 ,而法律与宗教似乎较少有人涉足。本文的目的在于从 “世俗法律 ”与“上帝律法 ”的局部比较中初步探讨 “法律被信仰”的理论与实践问题。
“法律被信仰“的理论分析建立在 “世俗法律”与 “上帝律法 ”价值追求的比较、调整对象及规范形式的比较以及法律被信仰的理论分析三个要点之上。第一, 在价值追求的比较方面, “世俗法律”追求内在价值即公平、正义等价值范畴, 而在 “上帝律法 ”那里不存在所谓的 “追求 ”问题。因为上帝是全无瑕疵 ,至全至善的, 其律法本身就是公平和正义。人按着上帝的公义和爱来武装自己,抵挡罪恶 ,从而成圣得救。由一个个圣洁的个体组成的社会, 也就自然趋近于公平和正义了。上帝的公义是个人得救的前提 ,而个人的得救又必然带来世俗社会的正义。也就是说, “世俗法律 ”所追求的价值在 “上帝律法 ”这里只是其价值追求的 “副产品”。第二,在调整对象及规范形式的比较方面, “世俗法律 ”通过对人的行为的控制来调整和控制社会关系, 而“上帝律法”既调整人的行为又调整人的思想 ,并且 , “上帝律法”所调整的人的行为的范围比“世俗法律”要广泛得多。第三, 在法律被信仰的理论分析方面 , “上帝律法”给出了使行为动机成为可能的充分价值根据, 即人能够回答为什么自己恰好要这样而不是那样生活,为什么不应该恨而是应该爱。另外 ,基督信仰极度重视个体的不幸处境。最后 , “上帝律法”是为了使人得自由, 而不是受约束。而“世俗法律 ”的信仰是不能完全等同于宗教的信仰的 ,法律虽然不能为人的人格、尊严和价值提供最终的奠基, 但这并不妨碍法律被信仰, 因为人们本来就不指望由法律来解决终极价值的问题 ,法律也不可能解决这个问题。人们所期望的只是法律对人的人格、尊严和价值的肯定与保障。
“法律被信仰 ”的实践问题建立在运作方式的比较、约束力及作用结果以及法律被信仰的实践问题三个要点之上。第一，在运作方式的比较方面, “世俗法律”依赖国家强制力执行，而 “上帝律法 ”在实践中是通过各种宗教活动和耶稣基督的表率而被信仰的。第二，在约束力及作用结果方面, “世俗法律”主要是依靠外在强制力的 “他律 ”，而 “上帝律法 ”则是一种“自律”。第三 ,在法律被信仰的实践问题方面,良法想要被遵守 ,也必须具备一定的实践技术和具体手段，这点可以从 “上帝律法”通过各种宗教活动和耶稣基督的表率中得到一些启示。
(原载《研究生法学》2002年第1期 )
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